案例：施工合同约定按90定额合同履行过程中发布94定额且已实施结算时适用什么？

  原标题：案例：施工合同约定按90定额，合同履行过程中发布94定额且已实施，结算时适用什么定额？

  【合同约定】金帆公司与建安公司1994年6月18日签订《建筑工程承包合同》约定的“工程建设价格按本合同签订时所执行的土建、安装及相应配套的有关文件实行预算包干”，双方均认为系“90定额”。

  【结算争议】双方为金帆大厦工程依据湖南省建设委员会1990年颁布的《湖南省建筑工程预算定额》（以下简称“90定额”）取价，还是依据湖南省建设委员会1994年颁布的《湖南省建筑工程预算定额》（以下简称“94定额”）取价结算发生纠纷。

  【一审法院认为】金帆公司与建安公司签订的《建筑工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应认定有效。金帆大厦工程是在“94定额”生效后施工的，其造价应按该定额调整结算。

  【二审法院认为】湖南省建设委员会颁布的建筑工程建设价格取价标准，属于政策性调整文件，不排除当事人自行约定取价标准。建筑工程建设价格，应尊重合同当事人意思自治原则。金帆公司与建安公司1994年6月18日签订《建筑工程承包合同》约定：“工程建设价格按本合同签订时所执行的土建、安装及相应配套的有关文件，实行预算包干”，即双方认可的“90定额”取价标准，该约定意思表示真实一致，不违反法律规定，不损害国家利益和社会公共利益，合法有效，应该依据合同约定的“90定额”取价标准计算金帆大厦工程造价。

  湖南省金帆经济发展公司（以下简称金帆公司）为与长沙市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）、长沙市天心区城市建设研发企业（以下简称开发公司）工程款纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（1996）湘民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

  经审理查明：1994年6月18日，金帆公司与建安公司签订《建筑工程承包合同》约定：建安公司承建金帆公司位于长沙市白沙路金帆大厦工程。工程为一层地下室，地上三层框架结构商场及六层砖混结构住宅，总建筑面积约16 000平方米；工程建设价格按本合同签订时所执行的土建、安装及相应配套的有关文件，实行预算包干。双方还约定了开工、竣工日期及违约责任等事宜。同日，建安公司组织施工。1995年8月27日，金帆大厦工程完工。次日，双方组织验收，并交付使用。至同年8月31日，金帆大厦共支付建安公司工程款10 678 000元。此后，双方为金帆大厦工程依据湖南省建设委员会1990年颁布的《湖南省建筑工程预算定额》（以下简称“90定额”）取价，还是依据湖南省建设委员会1994年颁布的《湖南省建筑工程预算定额》（以下简称“94定额”）取价结算发生纠纷。1996年3月，建安公司提起诉讼，请求判令金帆公司支付拖欠的工程款及利息。

  另查明：金帆大厦系金帆公司与研发企业1994年3月18日签订的合作建设开发工程，依双方约定，开发企业来提供了建设用地，金帆公司提供了该项目所需全部资金，办理了报建手续，缴纳了土地出让金。1996年7月，双方签订金帆大厦产权转让协议，依协议，研发企业已将其在金帆大厦所有的5600平方米房屋以每平方米2100元卖给了金帆公司，产权交易已完成，双方均无异议。

  金帆公司与建安公司1994年6月18日签订《建筑工程承包合同》约定的“工程建设价格按本合同签订时所执行的土建、安装及相应配套的有关文件实行预算包干”，双方均认为系“90定额”。1997年8月26日，湖南省财政厅、省高级人民法院、省建设委员会联合发文，工程价款预结算纠纷案件，属于诉讼案件由人民法院司法技术鉴定机关依据财政和建委的有关法律法规进行鉴定。

  一审期间，双方当事人对金帆大厦工程建设价格依“90定额”取价，还是依“94定额”取价陈述不一。一审法院司法技术鉴别判定中心（以下简称司法鉴定中心）依据“94定额”于1997年7月24日对金帆大厦工程作出（1997）湘高法工鉴字第1号鉴定书；金帆大厦工程建设价格17 379 787元；建安公司领取金帆公司材料折价款1 399 316.80元；双方当事人对部分造价352 742元有分歧。但司法鉴别判定中心当时不具有工程建设价格鉴定的主体资格。

  一审法院认为：金帆公司与建安公司签订的《建筑工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应认定有效。金帆大厦工程是在“94定额”生效后施工的，其造价应按该定额调整结算。鉴别判定中心对该工程所作的鉴定予以认可。另有分歧部分，有施工方的原始记录，本院酌情核减。建安公司从金帆公司领取材料折款，应抵扣工程款。研发企业已将其所有的金帆大厦产权转让给了金帆公司，因此，研发企业不应承担本案的民事责任。据此判决：金帆公司给付建安公司工程款17 679 787元（其中有分歧部分确认为300 000元），扣除已付工程款及材料款12 077 316.8元，应实付工程款5 602 470.2元及利息（按银行同期贷款利率计息，自1995年9月1日起至本判决生效之日止）。限本判决生效后10日内付清。逾期未付部分双倍计算。案件受理费73 000元，财产保全费50 000元，合计123 000元，由金帆公司负担83 000元，由建安公司负担40 000元。鉴定费160 000元，由金帆公司负担100 000元，由建安公司负担60 000元。

  金帆公司不服一审判决，向本院提起上诉称：司法鉴别判定中心不具备对金帆大厦造价鉴定的主体资格，所作的（1997）湘高法工鉴字第1号鉴定书不能作为认定工程款的依据；依“90定额”取价标准计算金帆大厦工程建设价格是双方当事人1994年6月18日签订的《建筑工程承包合同》一致意思表示，一审法院抛开合同约定，依据“94定额”取价，违背双方当事人意思表示，据此，请求二审法院撤销原判，重新委托法定鉴定机关依据双方当事人合同约定的“90定额”取价标准对金帆大厦工程建设价格进行检验确定。建安公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。研发企业未上诉和答辩。

  本院在审理期间，根据金帆公司的申请，委托中国投资咨询公司（以下简称投资咨询公司）分别依据“90定额”及“94定额”对金帆大厦工程建设价格予以鉴定。投资咨询公司是中国建设银行全资直属公司，具有建设部颁发的甲级工程建设价格咨询资质，1996年9月13日获国家工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》，双方当事人对于该投资咨询公司主体资格及对金帆大厦工程建设价格鉴别判定人员的资质均无异议。投资咨询公司出具的《湖南金帆大厦工程建设价格检验判定的结论》为：大厦三层上下主体及装饰、土建变更、排水消防、电气安装等五部工程，依“90定额”取价13 685 222.17元，依“94定额”取价14 525 288.13元；双方当事人有争议的工程建设价格部分，依“90定额”取价265 839.28元，依“94定额”取价268 187.82元；金帆公司提供的材料价款1 862 090.96元（含税费）。

  本院认为：司法鉴别判定中心于1997年7月24日对金帆大厦工程建设价格作出（1997）湘高法工鉴字第1号鉴定书时，尚且还没有取得工程建设价格鉴定的主体资格，所作的（1997）湘高法工鉴字第1号鉴定书不具有证据效力，不能作为认定金帆大厦工程建设价格的依据，金帆公司上诉重新委托法定鉴定机构对金帆大厦工程建设价格鉴定的主张，有事实根据和法律依据，应予支持。投资咨询公司具备拥有国家认可的工程建设价格鉴定的主体资格，其鉴别判定人员均具有国家颁发的相应的资质证书，所作的《湖南金帆大厦工程建设价格检验判定的结论》合法有效，本院予以采信。湖南省建设委员会颁布的建筑工程建设价格取价标准，属于政策性调整文件，不排除当事人自行约定取价标准。建筑工程建设价格，应尊重合同当事人意思自治原则。金帆公司与建安公司1994年6月18日签订《建筑工程承包合同》约定：“工程建设价格按本合同签订时所执行的土建、安装及相应配套的有关文件，实行预算包干”，即双方认可的“90定额”取价标准，该约定意思表示真实一致，不违反法律规定，不损害国家利益和社会公共利益，合法有效，应该依据合同约定的“90定额”取价标准计算金帆大厦工程建设价格。根据投资咨询公司所作的《湖南金帆大厦工程建设价格检验判定的结论》：金帆大厦三层上下主体装饰、土建变更、排水消防、电气安装等五部分造价，依“90定额”取价标准鉴定造价13 685 222.17元；双方有争议的造价部分，依“90定额”取价标准鉴定造价265 839.28元，两笔造价13 951 061.45元，应当作为建安公司完成金帆大厦工程建设价格的依据。一审法院判决金帆公司给付建安公司工程款17 679 787元，应予改判。金帆公司上诉请求依据双方签订合同约定的“90定额”取价标准计算金帆大厦工程建设价格理由成立，应予支持。金帆公司上诉主张建安公司从该公司领取的材料折价款并非一审法院判决认定的1 399 316.80元，而是1 594 589.84元，建安公司对此未提出异议，应予准许。该材料折价款应当折抵工程款，金帆公司已支付建安公司10 678 000元工程款亦应从工程总价款中扣除。研发企业已将其所有的金帆大厦全部房屋产权转让给了金帆公司，产权交易已完成，一审法院判决研发企业不承担民事责任，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

  三、金帆公司给付建安公司工程款1 677 471.61元，自本判决生效之日起30日给付，并支付上述本金自1995年9月1日起至给付之日止的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计息。逾期不履行，双倍支付迟延履行期间的利息。

  一审案件受理费、财产保全费按一审判决执行。二审案件受理费73 000元，由金帆公司负担36 500元，由建安公司负担36 500元。鉴定费80 000元，由金帆公司负担40 000元，由建安公司负担40 000元。